היתר עיסקא פרטי

//היתר עיסקא פרטי

היתר עיסקא פרטי

הסערה אודות היתר עיסקא של הבנקים בתשנ"ה

בתחילת תמוז תשנ"ה פורסם ביתד נאמן מכתב של הפקוח על הבנקים – היחידה לפניות הציבור – בבנק ישראל [תאריך המכתב הוא חשון תשנ"ג] לעו"ד גור ירמיהו, שבו כתוב  – "מבחינת החוק הכללי (בהבדל מההלכה) אין היתר עיסקא מסמך שלקוח או הבנק יכולים לאכוף זכויות מכוחו בבית משפט".

מכתב זה גרם לסערה בצבור החרדי, שלפי הנראה ממנו אין תוקף משפטי וחוקי להיתר עיסקא. הרבנים הורו להפסיק את הפעילות עם הבנקים.

ימים ספורים אח"כ [ה' תמוז] ע"י השתדלות חה"כ הרב שלמה לורנץ, שלח המפקח על הבנקים מכתב להרב לורנץ, ובו כתב – שמקום הכרעתה של השאלה האם היתר עיסקה מהוה חלק מחוזה ההתקשרות בין הבנק לבין הלקוח הינו בבית המשפט. ועוד הוסיף – תשומת לבך לפס"ד של בית המשפט המחוזי בת"א וכו' בו נקבע במקרה הנידון "יש לראות את היתר העיסקא על כל תנאיו כחלק מההתקשרות החוזית שבין הבנק לבין החייב והערבים".

ביום ששי ט' בתמוז פורסם ביתד מחקר שנעשה על הענין. התברר, שהבסיס לקביעה של היועצים המשפטיים של בנק ישראל בנידון ההיתר עיסקא, היה עפ"י חוו"ד משפטית של שופט ויו"מ של הממשלה בשם חיים כהן. הנידון היה משפט בארה"ב בין בנק איגוד לשני לקוחות דתיים שרצו לפטור את עצמם ע"י תנאי ההיתר עיסקא. חיים כהן הכין עבור הבנק חוו"ד משפטית על הנושא, ובו קבע שמאחר שהלווים אינם חתומים בעצמם על ההת"ע אלא רק תלוי בסניפי הבנק, ואדרבה במסמך החתום מופיע רק הלואה בלי תנאי היתר עיסקא, זה מראה שהודעה זו שאינה חתומה לא נועדה לתת זכויות מסויימות ללקוח.

על פי זה חששו הרבנים, שאף שבנק ישראל חזר בו מעמדתו, מ"מ הבנקים בעצמם אין מתכוונים לתת תוקף להת"ע, ויסתמכו על החוו"ד המשפטית הנ"ל.

הדיונים עם הבנקים אחרי הסערה

בשבועות הבאים התברר אמיתת החשש לתוקף ההיתר עיסקא, ע"י גילוי עובדות שהיו שהבנקים סירבו לבוא לדין תורה בענין זה, והמייצג של הבנק טען שלא נתכוונו להתחייב באמת עפ"י הת"ע. וכשלמעשה בקשו מהבנקים להצהיר על תוקף ההת"ע, לא היו מוכנים לחתום על מסמך המעיד שההיתר עיסקא נכלל בחוקי הבנק, וכן לא נתנו ללקוחות לחתום על הת"ע באופן פרטי, ובזה נתברר שאין הבנקים מתכוונים באמת להתחייב. מצד שני היו הבנקים חייבים להתגמש כדי שלא להפסיד קהל לקוחות.

הרבנים הציעו לבנקים לחתום על הצהרה בלשון זה "בעקבות הסערה הציבורית שנוצרה ולמען הסר ספק הרינו מצהירים בזאת כי שטר עיסקא של הבנק הינו חלק אינטגרלי מכל החוזים בבנק. ההנהלה מצהירה בזאת כי לא טענה ואין בכוונתה לטעון בעתיד כי הת"ע הוא שטר חסר משמעות". ע"י הצהרה זו סברו משפטנים רבים שגם שופטי ערכאות לא יוכלו לטעון שהמסמך הוא דתי בלבד. הבנק הראשון שהסכים להצהיר כן [בחודש אב] היה בנק ירושלים, ובחודש חשון כבר חתמו רוב הבנקים [מלבד בינלאומי ואיגוד] על ההצהרה. הרבנים הסכימו לקבל הצהרה זו אף למפרע כיון שלמעשה לא היה פרסום הפוך ועתה הצהירו שמעולם לא נתכוונו להתחמק. במשך הזמן חידשו הבנקים את ההיתר עיסקא והוסיפו בו פיסקה שהוא מחייב בכל דיון משפטי. הרבנים סברו שבהוספה של סעיף זה יש להניח שיותר לא ינסו הבנקים להתנער מתוקפו המשפטית של ההיתר עיסקא.

התייחסות בתי המשפט להיתר עיסקא

יש לציין שבדיונים שבאו לערכאות מאותה תקופה ואילך, היה נראה דבר מוסכם בין השופטים שההיתר עיסקא מחייב מבחינה משפטית, ולא קבלו את טענותיו של חיים כהן. למרות זאת נעשו נסיונות ע"י הבנקים להשתמט מיישום המעשי של ההיתר עיסקא ע"י טענות שונות, ויש שהצליחו בעזרת הערכאות לדחות את טענת התובע ע"י טיעונים שאין להם שחר. אחד מעיקרי הטענות שהועלו בדיונים היה, שלמרות שהבנק חתום על היתר עיסקא, עדיין צריך להוכיח שהלקוח גם רצה לפעול על פי ההיתר עיסקא, כי הצהרה חד צדדית אינה יכולה לחייב את הלקוח שלא פעל על פיה.

לסיכום יש להסיק שעדיין אין תוקפו המשפטי של ההיתר עיסקא ברור מספיק, וכדי להיות בטוח שאכן העיסקא נעשית על פי היתר עיסקא, יש לעשות חוזה חתום ע"י שני הצדדים, כמקובל בכל מקום, שהעיסקא כפופה להיתר עיסקא.

העצה של היתר עיסקא פרטי

על פי זה פרסם הגאון ר' נסים קרליץ מכתב בלשון זה – והנה ההיתר הכללי של הבנקים יש עליו הרבה פקפוקים, ולכל הפחות צריך לחתום באופן פרטי על הסכם עיסקא ולא לסמוך על הכללי.

ואכן ברוב הבנקים ניתן לחתום עם מנהל הסניף שהחשבון או המשכנתא כפופה להיתר עיסקא של הבנק, וראוי לכל אחד להקפיד לעשות כך.

החשש בתוקף היתר עיסקא הכללי של חברות מנפיקות אג"ח

והנה בחברות מנפיקות אגרות חוב יש לומר שאין כל כך חשש של חסרון גמירות דעת בהיתר עיסקא, כי עיקר חשש הבנקים היה מאחר שעיקר רווחיהם הם מהלוואות בריבית, ואם הלקוחות ישתמשו בהיתר עיסקא לפטור את עצמם מההתחייבויות בכל מקרה של הפסד, תקרוס מערכת הבנק. אמנם במקרה של הנפקות שהחברה היא הלוה, א"כ ההיתר עיסקא הוא לטובת החברה, והבחירה ביד החברה להשתמש בו או לא, ואין סיבה שהחברה לא תכיר בהיתר.

אמנם יש להוסיף כמה סיבות אחרות לחשש ביטול תוקף ההיתר עיסקא הכללי לגבי הנפקות אגרות חוב.

  • כפי שביארנו במאמר אחר, מסתבר מאוד (לפחות לגבי אגרות חוב) שההיתר עיסקא אין לו תוקף כלפי אנשים שלא מעוניינים בו, ונמצא שהחברה חותמת על מסמך שאין ידוע כלפי מי הוא תקף וכלפי מי אינו תקף, ומצב זה מערער על תוקפו המשפטי, כי חוזה צריך להיות מושלם וברור, ואילו יבא כזה דבר לערכאות אין אנחנו יודעים איך תהיה ההתייחסות המשפטית.
  • המימוש בפועל של ההיתר עיסקא הוא במקרה שהחברה נקלעת לקשיים ורוצה ליפטר מהתחייבות ע"י טענת הפסד או אי רווח. והנה לפי המצב הנ"ל שההיתר תקף רק כלפי המעוניין בו, אין שום אפשרות לחברה לממש את ההיתר באופן מעשי, כי הרי אינה יודעת למי לפנות ומי הם האנשים והגופים שאכן רכשו את האג"ח רק על פי היתר עיסקא.
  • עוד ביארנו במאמר אחר שאם האג"ח נרכש בשוק המשני אחרי אדם שלא היה מעוניין בהיתר עיסקא, מאוד יתכן שלא יחול כלפיו ההיתר עיסקא (אא"כ נוסף פיסקה מיוחדת בנוסח ההיתר בשביל זה). וא"כ זה מקשה מאוד על היישום של ההיתר עיסקא, מאחר שכמעט לא שייך לברר מי היו הרוכשים שלפניו.

היתר עיסקא פרטי לחברות מנפיקות אג"ח

מהסיבות הנ"ל יש צורך לסדר שגם לגבי רכישת אג"ח יאופשר ללקוחות לעשות הסכם פרטי עם החברה שהאג"ח שהם קונים כפוף היתר עיסקא של החברה. כמו כן בחברות נוספות שיש להם התקשרויות של ריבית עם הצבור, כמו חברות גז וחשמל וכו', צריך למצוא פתרון לעשות הסכם אישי עם הלקוח. אכן הביצוע המעשי בזה קשה מאוד, כי אין גישה לאדם פשוט למשרדי והנהלת החברות. מלבד זאת מסתבר שברוב החברות לא תאשר ההנהלה התקשרות כזאת, כי כידוע יש פיקוח על כל הנפקת אג"ח, והתקשרות אישית הוא כאומר שיש לאג"ח זה שני מסלולים נפרדים, עם ובלי היתר עיסקא, וצריך לזה אישור מהרשות לניי"ע.

אכן אחרי הפניה לרשות בענין, ואחרי כמה ישיבות ודיונים ברשות, הוסכם ע"י הרשות לפרסם עמדה שבה מאשרים לחברות מנפיקות לעשות הסכם נפרד עם לקוחות שמעוניינים בהיתר עיסקא. מוצע ע"י הרשות להקים אתר ייעודי שבו יפורסמו אישורי החברות השונות שהצטרפו להסדר, ודרכו יצטרפו גם הלקוחות לחברות אלה.

יישום היתר עיסקא פרטי למעשה

ועד הלכה להשקעות לקח משימה זו על עצמו והקים אתר ייעודי להסכם אישי, בשם "מכון היתר עיסקא למהדרין". החברות שמצטרפות להסדר בדרך כלל חתומות כבר על היתר עיסקא כללי, אלא שהוסיפו לחתום גם על שטר רישום להיתר עיסקא פרטי. השטרות מתפרסמים באתר, ובכך ניתן תוקף משפטי להסכמת החברה, והלקוחות המעוניינים בכך נרשמים דרך האתר.

כמו כן יכולים לקוחות לירשם להסדר זה ע"י רישום בעמדות דיגיטליות של "נדרים פלוס" ושל "קהילות" הפזורות ברחבי הארץ בריכוזים חרדיים. כל הרשימות של המצטרפים נשמרים במאגר מובטח, ובעת הצורך, כשחברה תהיה מעוניינת לקבל את הפרטים האישיים של הנרשמים כדי לפנות אליהם ליישום ההיתר עיסקא, החברה פונה למכון היתר עיסקא למהדרין עם בקשה לקבל את הרשימה.

 

 

2018-03-25T21:41:30+00:00