אנשים שלא מעוניינים בהיתר ושוק המשני

//אנשים שלא מעוניינים בהיתר ושוק המשני

אנשים שלא מעוניינים בהיתר ושוק המשני

 

היתר עיסקא כללי שנחתם ע"י צד אחד

הנה לפני כמאה שנה הציע  הגאון ר' עזריאל אייגר זצ"ל רעיון, כדי לפתור נושא הרבית בעסקים, שכל יהודי יצהיר לפני בית הדין פעם בשנה שכל עסקותיו יהיו על פי היתר עיסקא, ואח"כ כל העיסקאות שיעשה במשך השנה, גם אם לא יזכירו כלל את ההיתר עיסקא ויקצצו על רבית, יתפרשו לפי ההיתר עיסקא באופן המותר.

הגאון ר' עזריאל שלח מכתבים להרבה גדולי ישראל שבאותה תקופה לשמוע את חוו"ד, ואח"כ הדפיס חוברת שכללה את כל המכתבים שקבל. הרבה מגדולי ישראל הסכימו לתקנה אלא שחלקם התנו שזה יועיל רק במקרה ששני הצדדים חתמו על היתר עיסקא, אבל צד אחד לבד אינו יכול לפרש ולשנות את מהות העיסקא ללא הסכמת צד השני. הגאון ר' אהרן קוטלר וחתנו הגאון ר' איסר זלמן מלצר סברו שגם אם שני הצדדים יחתמו על היתר עיסקא זה לא יעזור, ועיקר טענתם היתה, כי מאחר שכל צד בפני עצמו אין בו תוקף, לכן גם אם במקרה שניהם חתמו אין כאן הסכם מחייב. עוד טענו שכיון שבשעת מעשה לא חשבו ולא סיכמו שהכל כפוף להיתר עיסקא, אלא אדרבה דברו וסיכמו על רבית, אין זה מועיל מה שהצהיר כך פעם בשנה. למעשה לא ידוע ולא נשמע שתקנה זו נעשתה למעשה.

היתר עיסקא כללי שנחתם ע"י בנק

והנה לענין היתר עיסקא כללי בבנקים צריך לדון מצד הבנק ומצד הלקוח.

מצד הבנק

כשדנים מצד הבנק, לכאורה אין כאן חשש, כי מאחר שכל התנהלות הבנק הוא ע"י פקידים ושלוחים, ובהרבה מקרים אין הפקידים מבינים כלל את משמעות העיסקאות, אלא שהם עושים על פי פקודת ההנהלה, והרבה פעמים הפעולות הם ממוחשבות ללא מגע ודעת אדם, והכל על פי החלטות והגדרות שההנהלה קבעה לעסקים השוטפים של הבנק, א"כ לאחר שהנהלת הבנק החליטה על מהלך ההיתר עיסקא, והגדירו את על העיסקאות על פי שטר זה, הרי כל זמן שלא חזרו בהם והחליטו לבטל את ההיתר עיסקא, החלטה זו קיימת בכל עת, ובכל עיסקה ועיסקה שהבנק עושה, היא מתפרשת על פי ההחלטה שההנהלה קבעה. ואפילו אם בעל השליטה יחליט יום אחד שתהיה הלואה ללא היתר עיסקא, אין לו את הסמכות לכך עד שיכנס את הדירקטוריון ויעשו החלטה של ביטול ההיתר עיסקא.

מצד הלקוח

אולם כשדנים מצד הלקוחות של הבנק, אם הלקוח הוא אדם חרדי ומשקיע או לוה מהבנק על דעת ההיתר עיסקא של הבנק, הרי הוא משלים את ההסכמה של הצד השני לעיסקה. אבל אם  הוא לקוח שאינו יודע כלל על קיומו של היתר עיסקא, וכשהוא מגיע לבנק אומרים לו בפה מלא שיש התחייבות קרן ורבית, ואין מגלים לו כלל שיש כאן שותפות בעסקים והתחייבות הרווח מותנית ברווחי העסקים, א"כ לכאורה אין כאן הסכמה והשתתפות של הצד השני בעיסקא. ואין לומר שהלקוח יכול לברר ולשמוע שיש לבנק היתר עיסקא, וא"כ אף אם לא טרח לברר בודאי הוא נותן את הסכמתו לכך, כי אין סיבה שהלקוח יחשוב שיש מסמך שסותר את כל שאר המסמכים שהוא חותם עליהם ושסותר את כל מה שאומרים לו הפקידים בפה מלא. ולפעמים גם קשה להשיג שטר ההיתר עיסקא, כי הוא נמצא וידוע רק בסניפים בריכוזים החרדיים, ובמקומות האחרים אפילו הפקידים לא יודעים על קיומו ומהותו. עוד יש להוסיף בזה, שהבנק הנמצא בבעלות חילונית הרי באמת לא איכפת לו להתחייב ולגבות ריבית רח"ל, וגם מתחילה כשחתם על היתר עיסקא מעולם לא עלה על דעתו להשתמש בו למעשה ולפטור את עצמו ואחרים על פיו מההתחייבויות הרגילות, אלא שלמען המשקיעים שומרי תורה שיהיו נמנים מלקוחות הבנק הסכים הבנק לחתום על היתר עיסקא, וכלפי אנשים האלה הוא צריך להתמודד על ההיתר עיסקא, אבל לכל מי שאיו לו צורך בזה לא איכפת לו להתחייב ולחייב ריבית, ולכן באמת אינו טורח להודיע כלל. ואילו היה ענין ההיתר עיסקא מוזכר בתוך החוזה יש לומר שהוא ממש כשאר פרטי וסעיפי החוזה והוא מחייב כלפי כל לקוח, אמנם מאחר שהחוזה הוא רגיל עם התחייבות של רבית, וזה כל מה שהלקוח יודע  ורואה, ולא מגלים לו כלל על קיומו של מסמך סותר, א"כ לכאורה מסתבר מאוד שמצד דיני הממון אין תוקף להיתר עיסקא כלפי אנשים אלו.

טעם המקילין בבנק לסמוך על חתימה חד צדדית

אולם יש שסמכו בזה על סברא, שכיון שכל לקוח של בנק יודע שאין ידועים לו כל פרטי התנהלות הבנק וכל החלטותיו, ואעפ"כ על דעת כן נכנס לבנק ומקבל עליו כל התקנות הידועות ושאינם ידועות, הרי זה כמסכים גם לתנאי ההיתר עיסקא. ועל סמך זה נהוג לכתוב בתוך שטר ההיתר עיסקא שאפילו אם הלקוח אינו יודע ממנו הרי הוא חל עליו [ויתכן שסברא זו מועילה רק כלפי לקוח שאילו היה יודע היה מסכים, אבל לקוח שאם ידע יתנגד להיתר עיסקא (והבנק הרי לא איכפת לו להתעסק עמו גם כך) אינו מועיל סברא הנ"ל לחייב אותו בע"כ בתנאי ההיתר עיסקא].

היתר עיסקא חד צדדי באגרות חוב

אבל יש לחלק בזה בין בנק לחברה המנפיקה אגרת חוב.

כי הסברא הנ"ל מובנת לגבי בנק, שהלקוח נכנס לבנק על דעת תקנות הבנק הידועים והאינם ידועים וכנ"ל, אבל לגבי חברות מנפיקות לא שייך סברא זו, שהרי מי שקונה אג"ח אינו נחשב בכלל כ"לקוח של החברה", ואין לו קשר ישיר עם החברה כלל, כי קניית האג"ח מתבצעת ע"י הבורסה, ושם מתפרסם התשקיף הכולל מאות עמודים של תיאור עסקי החברה ופרטי האג"ח, והתשקיף הוא הנייר שמגדיר ומפרט כל תנאי האג"ח, וכל מה שכתוב בתשקיף הוא מה שקובע ומחייב באופן משפטי כלפי האג"ח ולא שום מסמך אחר הסמוי הנמצא במשרדי החברה.

לכן, כלפי מי שיודע על קיומו של הת"ע וקונה האג"ח על דעת כן, אפשר לומר שמאחר שהחברה הסכימה לחתום על השטר, וגם הקונה קונה על דעת כן, א"כ למעשה לא חל כאן התחייבות קרן וריבית רק באופן של עיסקא [עיין להלן במאמר על היתר עיסקא פרטי שגם זה צ"ע אם מועיל מבחינה משפטית]. אולם כלפי מי שאין דעתו על כך, וקו"ח במי שאין רצונו בכך, ולפי כל פרסומי החברה בתשקיף יש כאן התחייבות גמורה של קרן וריבית, ואין סיבה בעולם שקונה זה ידע שיש לחברה היתר עיסקא ויבין את משמעותו, וגם ידוע שלא איכפת לחברה להתחייב כן רח"ל, מסתבר מאוד שהחברה באמת מתחייבת לו כן ואין ההלואה על דעת ההיתר עיסקא. וכן שמענו מעו"ד בכירים שהיה ברור להם כך.

הכנסת ההיתר עיסקא לתוך התשקיף

והנה בישיבה שהתקיימה במשרדי הרשות לניי"ע עלתה הבקשה לאפשר לחברות להכניס את קיומו של ההיתר עיסקא בתוך התשקיף, ואז יש לומר שההיתר עיסקא יהפך להיות כחלק בלתי נפרד מתנאי האג"ח ויחייב את כל הלקוחות. אולם הבקשה לא התקבלה, עקב אי הבהירות לסיכון האג"ח שיש עליו היתר עיסקא והחובה להגדיר בתשקיף את הסיכון באופן ברור. ועוד, דאף אם יוזכר ההיתר עיסקא, הרי מרבית המשקיעים לא יבינו את משמעותו, ואז יש בזה אונאה כלפי המשקיעים. ומטעמים אלו, אף לאחר מכן, כשאחד מהח"כ העלה [בחודש אב תשע"ה] הצעת חוק לחייב את החברות להזכיר את ההיתר עיסקא בתשקיף, התקיימה ישיבה של הרשות לניי"ע עם מציעי החוק והסבירו להם שהדבר בלתי אפשרי, וירדה הצעה זו מהפרק ולא באה לידי דיון. עוד טענו ברשות לניי"ע, שאם "נחייב" את החברות להזכיר את ההיתר עיסקא בתשקיף, יהיה בזה סיבה להרבה חברות להתחרט על מה שכבר חתמו ולבטל את תוקף ההיתר עיסקא, כדי שלא יצטרכו להזכירו בתשקיף (כי יחששו בזה מתגובות הציבור הכללי). [למעשה מצאנו במשך השנים שפעמיים נכנס איזכור ההיתר עיסקא בתוך התשקיף, אכן ברשות לניי"ע טענו שלא ידוע להם איך זה נכנס, ואילו יבא היום אליהם מקרה של תשקיף כזה, הם לא יאשרו אותו].

החשש ברוכש אגרת חוב בשוק המשני על פי האמור

הנה האג"חים נסחרים בבורסה ועוברים מיד ליד, ורוב הרכישות אינם בשעת ההנפקה אלא בהמשך בשוק המשני. ולפי האמור לעיל נמצא שאם הרוכש הראשון של האג"ח לא היה שומר תורה, וההיתר עיסקא לא חל כלפיו, א"כ ההשקעה שלו מוגדרת כהלואה בריבית. וא"כ כשהוא מוכר את האג"ח בשוק המשני לאדם שומר תורה ומצוות, לא יעזור מה שהרוכש השני מעוניין בהיתר עיסקא, כי בשעת הרכישה כבר אין העסק עם החברה אלא עם המוכר, ומאחר שאצל המוכר האג"ח מוגדר כהלואה בריבית, גם אצל הקונה יוגדר כן. והרי זה דומה לאג"ח שהונפק לפני שהחברה חתמה על היתר עיסקא ואח"כ חתמה על היתר עיסקא, שביארנו שהיתר עיסקא רגיל אינו מועיל לכך.

וכבר נתבאר לעיל התיקון עבור בעיה זו, והוא ע"י שמוסיפים בשטר היתר עיסקא נוסח זה:

"מוסכם בזה, שאם יש או יהיה איזה חוב עם חשש ריבית, שלא חל עליו בתחילה תנאי היתר עיסקא זה – מיד כשיתאפשר שיחולו עליו תנאי היתר עיסקא זה, יחולו הם עליו על החלק המותר בגבייה באותו זמן, בזמן ובאופן המועיל ביותר למנוע איסור ריבית ושאר איסורים. ומהזמן הזה יהיה הנותן שותף בעסקי ונכסי המקבל בקנין המועיל כפי כל התנאים הנ"ל, והמקבל יעסוק בהם בתורת עיסקא".

על כן, הרוצה לסמוך על היתר עיסקא שאין בו תוספת הנ"ל, צריך להקפיד לקנות רק בשעת ההנפקה מחברה שבשעת ההנפקה כבר חתומה על היתר עיסקא.

 

2018-03-25T21:42:11+00:00